بررسی فقهی حقوقی تدلیس در عقد نکاح(1)

از جمله­ اهداف اسلام در تشریع ازدواج، ایجاد سکونت و آرامش میان زوجین، بر طرف ساختن نیازهای جنسی آنان به طریق مشروع، حفظ عفاف و پاکدامنی آنان، ایجاد الفت و صمیمیت بین آنها و تربیت فرزندان صالح و شایسته است که البته این اهداف با در کنار هم بودن زوجین محقق می­گردد. اما گاهی اوقات و در اثر عواملی، این اهداف به نحوی شایسته تأمین نمی­شود. یکی از عواملی که موجب این کار می­شود، مسأله­ تدلیس است که به معنای اخفای عیب و یا نمایاندن صفتی است که در فرد نیست؛ که این کار ممکن است از طرف زوجین یا افراد دیگر صورت گیرد.

بررسی نصوص شرعی و عبارات فقها نشان می­دهد که در مواردی، حق خیار فسخ نکاح برای مدلَّس ایجاد می­گردد. اکنون ممکن است این پرسش پیش آید که آیا هر نوع تدلیسی موجب ایجاد حق فسخ، برای مدلَّس می­گردد؟ و تدلیس از سوی چه کسانی، موجب ایجاد حق فسخ نکاح برای شخص فریب­خورده می­شود؟ از آن­جا که مواردی که ایجاد فسخ می­کند و نیز آثار مترتب بر آن، البته فقط در موارد جزئی، محل اختلاف میان حقوق­دانان و فقها می­باشد، بررسی و واکاوی این موضوع، مهم و ضروری می­نماید. بنابراین این مقاله درصدد پاسخ­گویی به سؤالاتی از این قبیل است و برای نیل به این هدف، نخست نصوص شرعی و سپس مواد قانونی و آرای فقها و حقوق­دانان و استدلال­های آنها مورد بحث و تجزیه و تحلیل قرار می­گیرد و در نهایت با ذکر ادله، رأی راجح بیان می­گردد.

مفهوم تدلیس

تدلیس مصدر باب تفعیل، مشتق از دلَّسَ ودَلَّسَهُ، از فقه و زبان عربی وارد زبان حقوقی ایران شده است. در لغت؛ به معنی ظلمت و تاریکی (زمخشری، بی­تا: 437)، حقه، نیرنگ، فریب (الفیروزآبادی، 2005م: 703)، ظلم کردن، مشتبه نمودن، کتمان­ کردن، پوشاندن و پنهان ساختن عیوب (طالقانی، 1994م:283)، غش و احتیال (الفیروزآبادی، همان: 10446) می­باشد.

مفهوم اصطلاحی تدلیس در نزد فقها از معنای لغوی آن دور نیست و به معنای کتمان و مخفی کردن عیب کالا از مشتری است. پس هنگامی که می­گویند: «فلان لایدالسک» یعنی فلانی به تو حقه نمی­زند، چیزی را از تو پنهان نمی­کند و تو را در تاریکی و گمراهی قرار نمی­دهد. برای تعریف اصطلاحی تدلیس می­توان گفت؛ تدلیس آن است که بائع، عیب کالا را از مشتری پنهان می­کند (النووی، بی­تا:27). در این تعریف، تدلیس به معنای بیان نکردن عیب و پنهان کردن آن است که می­تواند با فریب یا بدون فریب انجام شود.

در ماده 438 ق.م. تعریف تدلیس چنین بیان شده است: تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود. از این رو، تدلیس در نکاح، آن است که با اعمال متقلبانه، نقص یا عیبی را که در یکی از زوجین هست، پنهان دارند یا او را دارای صفت کمال معرفی کنند که فاقد آن است.  

سابقه تاریخی احکام تأثیر تدلیس بر رابطه زوجیت

پدیده­ی تدلیس، از جمله مسائلی می­باشد که از زمان­های بسیار دور واقع می­شده است، هر چند که در عصر حاضر، به مراتب شدیدتر وجود دارد. به طور کلی، در هر دوره و عصری، به حقوق و یا در صورت عدم وجود قانون در مورد مسأله­ای­ که در آن تدلیس واقع شده، به عرف توجه می­کردند و براساس عرف آن جامعه، حکم مسأله را مشخص می­نمودند. ادیان الهی همواره بر لزوم رعایت مسائل اخلاقی در روابط افراد تأکید ورزیده و مؤمنان را از تدلیس و نیرنگ بازداشته­اند. جهت آشنایی با تدلیس، چند نمونه از موارد آن در قرآن کریم که مورد مذمت و نکوهش خداوند متعال قرار گرفته است بیان می‎گردد:

1. حیله‎ورزی برادران حضرت یوسف(ع) در جدایی بین پدر و فرزند: خداوند، برادران حضرت یوسف(ع) را مورد سرزنش قرار می­دهد که به واسطه حیله، بین پدر و فرزند جدایی افکندند (یوسف، 7-18).

2. نیرنگ همسر عزیز مصر: قرآن کریم، نیرنگ همسر عزیز مصر را در مورد یوسف (ع) مورد نکوهش قرار می­دهد (یوسف، 30-34).

3. نهی از طلاق مکرر و رجوع به زن با هدف زیان رساندن: اگر مردی، نیرنگ به کار برده و همسر خود را به طور مکرر، طلاق دهد و بدون قصد زندگی با زن، به او رجوع کند، مورد نکوهش قرار گرفته است. البته این عمل را معمولاً بدین منظور انجام می­دهند تا از ازدواج زن با مرد دیگر جلوگیری نمایند (بقره، 229-230).

4. نهی از نیرنگ زنان مطلقه: حیله زنان مطلقه در کتمان بارداری نهی شده است. این امر توسط زنان، چه بسا به این دلیل است که مدت عده، کوتاه گردد و بدین­وسیله حق زوج در رجوع به زن از بین برود یا شوهر از حق پدری فرزندش محروم گردد (بقره، 228).

در روایات نیز این مسئله مورد توجه قرار گرفته که مواردی از آن ذکر می­گردد:

پیامبر(ص) می­فرماید: «کسی که به مؤمنی ضرر رساند یا به او مکر ورزد، مورد لعنت قرار می­گیرد.» (النمری، 1407ق:191)

این آیات و روایات در مورد تدلیس به صورت کلی هستند، اما اگر بخواهیم جریانی که فقط مختص نکاح و در رابطه با تدلیس زوجین است را ذکر کنیم، می­توان این جریان را که در مورد ازدواج پیامبر با زنی از طایفه بنی غفار است، را بیان نمود که ماجرا این­گونه بوده است که:

پیامبر(ص) با زنی از قبیله غفار ازدواج کرد، چون پیش آن زن رفت؛ در پهلوی وی سفیدی پیسی دید، بدون این­که با وی نزدیکی کند؛ به وی گفت: لباست را بپوش و به نزد خانواده­ات برگرد و مهرش را پرداخت نمود. (الهیثمی، بی­تا:2990؛ الشوکانی، 1421ق:210)

بر مبنای این روایت، عمل تدلیس، اتفاقی نیست که فقط در این دوره رخ داده باشد، بلکه به زمان پیامبر(ص) نیز برمی­گردد و دارای احکام خاصی می­باشد. البته در مورد این­که تدلیس چه تأثیری در نکاح دارد، در میان فقها اختلاف نظر وجود دارد که در این مقاله به آن اشاره خواهد شد.

سابقه تاریخی تدلیس در ایران نیز به مدت­ها قبل برمی­گردد. اولین مواد قانونی که در مورد تدلیس وجود دارد، مواد 5 و 6 قانون راجع به ازدواج است. در ماده 5 این قانون آمده بود که:

«هر یک از زن و شوهری که قبل از عقد، طرف خود را فریبی داده که بدون آن فریب، مزاوجت صورت نمی­گرفت؛ به شش ماه تا دو سال حبس تأدیبی محکوم خواهد شد.»

   در ماده 6 همان قانون آمده است که: «هر مردی مکلف است در موقع ازدواج به زن و عاقد، صریحاً اطلاع دهد که زن دیگری دارد یا نه. این نکته در قباله مزاوجت قید می­شود. مردی که در موقع ازدواج، بر خلاف واقع خود را بی­زن قلمداد کرده و از این حیث، زن را فریب دهد، به مجازات فوق محکوم می­شود.»

در مقایسه قانون سابق و لاحق، جدای از شباهتی که در میزان مجازات مقرره (شش ماه) و عبارت قبل از عقد وجود دارد، جهات افتراق آن­ها به شرح ذیل است:

1. در ماده 5 قانون سابق، قانون­گذار از عبارت «زن و شوهر» استفاده نموده است، در حالی که در ماده 647، عبارت «زوجین» آمده است.

2. در ماده 5 قانون سابق، قانون­گذار تنها از عبارت «طرف خود را فریب دهد» استفاده کرده، در حالی که در ماده 647 قانون­گذار با بکار بردن عبارت «امور واهی»، مصادیقی از اعمال فریب­کارانه را نیز در مقام تمثیل ارائه داده است؛ مانند داشتن تحصیلات تکمیلی، تمکن مالی، موقیعت اجتماعی.

3. در ماده 5 قانون سابق، قانون­گذار احراز رابطه­ی علیت را با عبارت «بدون آن فریب، مزاوجت صورت نمی­گرفت» بیان داشته است، در حالی که در ماده 647 با عبارت «عقد بر مبنای هر یک از آنها واقع شود»، احراز رابطه علیت را ضروری دانسته است.

4. در ماده 6 قانون سابق، قانون­گذار تکلیفی را برای مرد در زمان وقوع عقد مبنی بر بیان تجرد یا تأهل در نظر گرفته که اظهار خلاف آن جرم محسوب گشته است؛ در حالی که در قانون لاحق، قانون­گذار با بکار بردن عبارت «تجرد» در ماده 647 و اطلاق داشتن آن بر هر یک از زوجین، خود را بی­نیاز از وضع ماده­ی جداگانه­ای دانسته است (نبی­پور، 1385: 3-4).

حکم تکلیفی عمل تدلیس

در مورد حکم تکلیفی تدلیس، جمهور فقهای مسلمان با توجه به احادیثی که از پیامبر(ص) نقل شده است، قائل به حرمت تدلیس می­باشند و فرقی نمی­کند که تدلیس در معاملات باشد یا در عقد نکاح. از جمله احادیثی که از پیامبر(ص) نقل شده است، می­توان به این حدیث اشاره کرد:

«طرفین معامله، مادام که از هم جدا نشده­اند؛ دارای خیار فسخ معامله می­باشند و اگر در معامله، طرفین صداقت پیشه کنند، آن معامله برای آنها مفید خواهد بود. ولی اگر در معامله صادق نباشند و دروغ بگویند و عیوب آن را کتمان و مخفی کنند، برکت آن معامله از بین خواهد رفت.» (صحیح بخاری، ج4: 328؛ صحیح مسلم، ج3: 1164)

همچنین حدیث دیگری از پیامبر(ص) نقل شده است که می­فرمایند: «هر کس ‏کالاى معیوبى را بفروشد، بدون آن­که عیبش را به خریدار گفته باشد، همواره در خشم خدا باشد و فرشتگان، پیوسته نفرینش کنند.» (ابن ماجه، 1326ق: 755)

با تدبر در این احادیث، می­توان پی به حرمت تدلیس در انجام هر عملی نمود. اگر در حدیث اول توجه شود، فهمیده می­شود مادام که در معامله صحت و راستی باشد، نه تنها صحیح است؛ بلکه موجب برکت و سود می­شود و این دروغ و دلسه است که موجب از بین رفتن سود آن می­شود و سود در زمانی از بین می­رود که در آن، یکی از طرفین بخواهد به طرف دیگر ضرر برساند. از توجه به حدیث دوم هم این موضوع فهمیده می­شود که خشم خداوند و نفرین ملائکه در زمانی است که یکی از طرفین معامله، عیب کالای خود را به دیگری بیان نکند و پر واضح است که خشم خداوند و نفرین فرشتگان فقط در صورت انجام امور حرام از سوی بندگان است.

مشروعیت و یا عدم مشروعیت تفریق زوجین به سبب تدلیس

فقها در مورد تأثیر یا عدم تأثیر تدلیس بر عقد نکاح با یکدیگر اختلاف دارند که در ادامه به نظرات آنها اشاره می­شود:

قائلین به بطلان نکاح در صورت تدلیس در نکاح

گروهی از فقها معتقدند در صورتی که در عقد نکاح، تدلیس صورت گیرد؛ عقد باطل است. این گروه برای اثبات و استحکام رأی خود، دلیلی از قرآن و یا سنت ندارند؛ بلکه دلیل اصلی آنها این است که اعتماد و رضایت در نکاح، به خاطر وجود صفات و اسمای خاصی بوده است. آنها همچنین نکاح را بر بیع قیاس کرده­ و معتقدند از آن­جا که اشتباه در بیع، موجب بطلان معامله است، پس در نکاح هم موجب بطلان معامله می­شود. به عنوان مثال، اگر مردی بگوید که خواهرم یا دخترم را به عقد تو درآوردم و زوج قبول کند، نکاح صحیح است، هر چند که مشاهده­ای صورت نگرفته باشد. ولی اختلاف در عین، موجب بطلان نکاح می­شود؛ به این دلیل که اگر ولی بگوید که ای عمرو، دخترم را به عقد تو درآوردم؛ ولی کسی غیر از عمرو، نکاح را قبول کند یا این­که کسی بگوید این برده­ی خود را به تو می­فروشم، ولی مشتری بگوید که بیع در جاریه را قبول کردم، هر دو مسأله به دلیل اختلاف در عین، باطل می­باشد و به همین دلیل، بین زن و مرد جدایی حاصل می­شود و اگر دخول صورت نگرفته باشد، چیزی بر مرد واجب نیست و اگر دخول هم صورت گرفته باشد، مهرالمثل بر مرد واجب می­شود. این رأی، رأی گروهی از فقهای شافعیه می­باشد (النووی، همان: 404؛ العمرانی،1421ق:280-282).

قائلین به صحت نکاح در صورت تدلیس در نکاح

این دیدگاه، نظر جمهور فقهای مسلمان است. این گروه معتقدند در صورتی که در نکاح، تدلیس صورت گیرد، این امر موجب بطلان نکاح نمی­گردد و عقد نکاح، کماکان صحیح است. رأی اصح هم همین قول است، زیرا در عقد به بیان صفت و نسب نیازی نیست و اگر هم ذکر شوند، حتی اگر عقد مشروط به آنها باشد، باز عقد صحیح است. علاوه بر این، عقد نکاح بسیار محکم­تر از آن است که به خاطر پنهان کردن یک عیب و نمایاندن صفتی که موجود نیست، باطل گردد (العمرانی، همان).

فقهای مسلمان در مورد جواز یا عدم جواز فسخ به سبب تدلیس با همدیگر اختلاف­نظر دارند و آرای مختلفی را بیان کرده­اند. آراء آنها به چند دسته تقسیم می­شود؛ دسته­ای از آنها، قائل به عدم جواز فسخ نکاح به سبب تدلیس می­باشند و عده­ای هم قائل به جواز فسخ نکاح به سبب تدلیس می­باشند که البته این گروه از فقها خود به چند دسته تقسیم می­شوند که در ذیل به هر کدام از گروه­ها به تفصیل اشاره می­شود:

قائلین به عدم جواز فسخ نکاح به سبب تدلیس

فقهایی که قائل به عدم جواز فسخ نکاح به سبب تدلیس می­باشند، فقهای مذاهب حنفیه، زیدیه و ظاهریه می­باشند. این گروه از فقها معتقدند که اگر در عقد ازدواج از سوی هر یک از طرفین عقد یا شخص ثالثی، تدلیس یا فریب­کاری صورت گیرد و آن­چه که در عقد شرط شده یا طبق عرف باید می­بود و یا فرد آن کسی که خود را در هنگام عقد معرفی کرده است نباشد، موجب ایجاد هیچ نوعی از خیار برای فسخ نکاح نمی­باشد.

این گروه که قائل به عدم فسخ نکاح می­باشند، هر کدام دلایل خاص خود را دارند. در این زمینه و در جهت اثبات تدلیس به حدیث مصرات استناد و استدلال می­شود و امور دیگری که در ظن تدلیس صورت می­گیرد را بر مبنای این حدیث قیاس می­کنند. البته مذهب ظاهریه، قیاس را قبول ندارد و به همین دلیل قائل به ایجاد خیار فسخ در صورت تدلیس نمی­باشد.

فقهای دیگر قائل به عدم ایجاد خیار فسخ در صورت تدلیس در نکاح، قیاس را قبول دارند. آنها اصولاً به هدفی که در نکاح بیان شده و آن استمتاع طرفین از همدیگر می­باشد، استدلال می­کنند؛ بدین معنا که وقتی در نکاح بتوان به این هدف نائل شد، دیگر جایی برای فسخ نکاح وجود ندارد و بنابراین معتقدند که نکاح، امر مقدسی است و شایسته نیست با کوچک­ترین خلل در عهد و وفایی که در حین عقد شده است، آن را فسخ کرد. یکی دیگر از دلایل آنها برای استحکام قول خود، این است که این گروه معتقدند که هیچ نصی از قرآن و سنت و یا رأی صحابی و همچنین اجماع فقها موجود نمی­باشد که دال بر جواز فسخ نکاح به سبب تدلیس باشد. بنابراین طبق رأی این گروه از فقها، اگر تدلیس در هر امری از امور نکاح صورت گیرد، موجب ایجاد هیچ­گونه خیاری در جهت فسخ  نکاح نمی­شود و اگر هم زوجین خواهان جدایی از هم باشند، باید از روش­های دیگر مثل طلاق یا خلع اقدام نمایند (الزحیلی، بی­تا: 494؛ مرعی، بی­تا:100-99؛ الشیرازی، بی­تا:50؛ ابن حزم، بی­تا:66).

قائلین به جواز فسخ نکاح به سبب تدلیس در نکاح

جمهور فقهای مسلمان، معتقدند که اگر از طرف هر یک از زوجین یا شخص ثالثی در عقد ازدواج، تدلیس و فریبی صورت گیرد، به گونه­ای که این تدلیس در اموری باشد و آن وصف، وصف مقصود در عقد نکاح باشد، این عمل موجب ایجاد خیار فسخ نکاح برای شخص مدلَّس می­شود و این شخص می­تواند عقد نکاح را فسخ یا امضاء کند. این گروه برای اثبات ادعای خود به دلایل زیر استناد کرده­اند:

1. خداوند متعال می­فرماید: «وَلَا یَظْلِمُ رَبُّکَ أَحَدً» (کهف، 49)؛ همچنین رسول اکرم(ص) فرموده­اند: «در دین اسلام هیچ کس حق ندارد به دیگری ضرر برساند و یا این­که ضرر را با ضرر رساندن به دیگری جبران کند.» (ابن ماجه، همان:784؛ مستدرک­الحاکم، ج2: 58، البیهقی، بی­تا:69) همان­گونه که واضح است در اکثر مواقع، تدلیس موجب ضرر رساندن به شخص فریب خورده می­گردد و در واقع، به او ظلم می­شود. اکنون اگر تفریق زوجین به دلیل تدلیس مشروع نباشد، در واقع با آنچه در این نصوص آمده است، تناقض دارد و این امر محال است (الکاسانی، بی­تا: 322و323). شایان ذکر است که تنها استناد به این نصوص نمی­تواند مشروع بودن تفریق را به سبب تدلیس اثبات کند؛ بلکه فقط می­تواند توجیهی برای اثبات آن باشد.

2. روایت کعب بن زید: «رسول اکرم(ص) با زنی از قبیله بنی غفار ازدواج کرد و چون نزد وی رفت و لباسش را بلند کرد، در پهلوی وی سفیدی پیسی را مشاهده کرد؛ پس به وی گفت: لباست را بپوش و نزد خانواده­ات برو و مهرش را پرداخت نمود.» (مستدرک الحاکم، ج4: 34) البته این حدیث به صورت­های مختلف نقل شده است که همگی بیان­گر یک معنا و آن هم مشروع بودن تفریق به سبب تدلیس می­باشند. به عنوان مثال، این روایت به نقل از ابن عمر آمده است: «تزوج رسول­الله امرأة من بنی غفار، فلما دخلت علیه، وضعت ثیابها، فرأى بکشحها وضحا فردها الی اهلها و قال دلستم علیَّ»: «رسول اکرم(ص) با زنی از قبیله بنی غفار ازدواج کرد و چون نزد وی رفت و لباسش را بلند کرد، در پهلوی وی سفیدی پیسی را مشاهده کرد، بدون این­که با وی نزدیکی کند، او را نزد خانواده­اش باز گرداند و به آنها گفت: مرا فریب داده­اید.» (البیهقی، همان: 213) وجه استدلال به این حدیث آن­جاست که پیامبر(ص) فرمود: «دلستم علیَّ» و این نشان­گر فسخ نکاح است (الصنعانی، سبل السلام، ج3، ص158). البته برخی دیگر از فقها معتقدند که در اینجا، چون پیامبر(ص) فرموده­اند: «الحقی باهلک» احتمال دارد، منظور ایشان طلاق بوده باشد (الصنعانی، همان: 135؛ الشوکانی، همان: 298-299). در روایتی دیگر آمده است: «فَرَدَ نکاحَها» که در این عبارت منظور از رد، فسخ نکاح می­باشد و این روایت در فسخ نکاح بسیار صریح می­باشد (الشیرازی، همان: 48؛ النووی، همان: 266).

3. قیاس بر بیع: بر این مبنا، وجه استدلال این است که نکاح در این موارد، شبیه بیع می­باشد (ابن رشد، بی­تا: 41) و دیگر آن­که فسخ نکاح به سبب عیب یا تدلیس، با قواعد کلی در عقود و معاوضات و چیزهایی از این قبیل ثابت شده است (النووی، همان: 286). اما در جواب این استدلال گفته­­اند: در این که نکاح با تمامی عیوب قابل فسخ نبوده، اما بیع با هر عیبی قابل فسخ است، اجماع وجود دارد؛ پس فسخ نکاح، شبیه بیع نیست تا بر آن قیاس شود (ابن رشد، همان:41).

علاوه بر این، ادله فقهای امامیه به طور جداگانه دلایل بسیار زیادی برای اثبات مشروع بودن تفریق زوجین به سبب تدلیس آورده­اند که از آن جمله می­توان به روایات زیر اشاره کرد:

4. امام باقر(ع) فرمودند: هر گاه زن مبتلا به جنون، عفل، برص، افضاء یا زمین‌گیری ظاهری نیرنگ نماید و خود را سالم وانمود کند و بدین‎گونه مردی با او ازدواج کرد، مرد حق دارد، نکاح را بدون طلاق، فسخ نماید و اگر علت تدلیس و فریب، ولی دختر باشد، مهریه از او بازپس گرفته می‌شود.

5. از امام صادق(ع) سئوال شد که مردی با دختری کور، لنگ یا دارای برص ازدواج می‌کند، در حالی که ولی دختر، بیماری او را از خواستگار مخفی نگاه داشته است، اکنون مرد چه حقوقی دارد؟ حضرت فرمودند: می‌تواند نکاح را فسخ نماید و مهریه زن را باید پدر دختر بپردازد، زیرا او باعث فریب شوهر شده است (وسائل الشیعه، ج14: 596-593).

البته باید ذکر کرد که این دسته از فقها در این­که تدلیس در چه اموری صورت می­گیرد، با یکدیگر اختلاف دارند و به دو دسته تقسیم می­شوند که در زیر بدان اشاره می­شود:    

الف- مالکیه و امامیه: این گروه از فقها معتقدند که هر تدلیس و فریبی در ازدواج، موجب ایجاد خیار فسخ در نکاح نمی­باشد؛ بلکه تنها زمانی موجب ایجاد خیار فسخ می­شود که وصف مورد نظر در عقد شرط شده باشد، نه این­که فرد بر حسب ظن و گمان خود و بدون این­که در این زمینه جستجو کند یا بدون این­که وجود وصف مورد نظر را شرط کرده باشد، وجود صفتی را در شخص مقابل موجود بداند، در حالی که آن فرد فلان صفت مورد نظر را نداشته باشد. در نتیجه، این ظن و گمان موجب ایجاد هیچ گونه خیاری برای وی نخواهد شد. پس اگر فردی شرط کند که طرف مقابل باید دارای فلان نسب یا حرفه باشد و طرف مقابل هم بگوید که فلان صفت را دارد، ولی بعداً خلاف آن ثابت شود؛ این فریب­کاری در عقد ازدواج موجب ایجاد خیار فسخ برای فریب خورده می­شود. اما اگر فرد فقط گمان کند و ظن داشته باشد که طرف مقابلش دارای فلان صفات است، ولی بعداً خلاف آن ثابت شود، فقط به خاطر وجود ظن وی نمی­توان قائل به ایجاد خیار فسخ نکاح شد، چرا که عقد نکاح بسیار محکم­تر از آن است که فقط به خاطر وجود یک ظن، آن را منحل و فسخ نمود (ابن حاجب کردی، بی­تا:169).

ب- شافعیه و حنابله: این گروه از فقها معتقدند که اگر فردی در عقد ازدواج شرط کند که طرف مقابل وی باید فلان وصف مقصوده را داشته باشد و طرف مقابل هم این­گونه ابراز کند که فلان صفت را دارد، لیکن بعداً خلاف آن ثابت شود؛ این خلاف وعده موجب ایجاد خیار فسخ برای مدلَّس خواهد شد. علاوه بر این، حالت دیگری وجود دارد که در آن صورت هم، فرد صاحب خیار فسخ خواهد شد و آن زمانی است که فرد گمان کند و ظن داشته باشد که طرف مقابل وی دارای فلان صفت می­باشد.

شایان ذکر است که در مورد این­که فرد در چه صفاتی اگر ظن داشته باشد که طرف مقابل وی فلان صفت را دارد، ولی خلاف آن ثابت شود، خیار فسخ برای وی ایجاد می­شود؛ این دو گروه از فقها یعنی شافعیه و حنابله با همدیگر اختلاف دارند. به طور کلی، شافعیه معتقدند که اگر اسلام یا نسب یا حریت شرط شود، ولی خلاف آن ثابت شود، رأی اظهر این است که نکاح صحیح است. ولی اگر شرط نشده بود و فقط ظن وجود داشت که فلانی دارای فلان صفت است، مثلاً زوجه مسلمان یا آزاده است، ولی وی کتابی یا امه­ای بود، نکاح زوج با آن او صحیح است و طبق رأی اظهر، خیاری وجود ندارد. ولی اگر شرطی در کار نباشد و فقط ظن داشته باشد، در این­جا چون شرطی در کار نیست و فقط ظن بوده است، اولی این است که خیار فسخ وجود نداشته باشد، چون وقتی گفته می­شود در حالت شرط کردن هم خیار وجود ندارد، پس به صورت اولی در صورت ظن خیاری ثابت نمی­شود (نووی، 1426ق: 319؛ المزنی، 1419ق:176؛ الانصاری، بی­تا:84؛ همو، ج4: 221؛ الشیرازی، همان:83).

حنابله هم معتقدند که اگر یکی از طرفین دیگری را فریب دهد و دیگری گمان کند که هم­کفو هستند، ولی هم­کفو نباشند، خیار فسخ برای هر یک از طرفین ثابت می­شود و اگر زوجه از این حق خود استفاده نکرد، اولیای وی حق اعتراض دارند و اگر در مورد، کفائت نبود؛ خیار ثابت نمی­شود. اما اگر مرد شرط نکند که زوجه باید مسلمان باشد و فقط ظن داشته باشد که مسلمان است، ولی خلاف آن ثابت شود؛ چون موجب ایجاد نقص و ضرر برای فرزند آنها می­شود و در اسلام هم طبق قاعده لاضرر، ضرر زدن به دیگران حرام است و اگر مرد شرط کند که باید زوجه باکره باشد ولی خلاف آن ثابت شود، در نزد امام احمد این امر محتمل دو قول است:

یک) خیار ندارد.

دو) خیار ثابت می­شود، چون این صفت مقصود ومورد نظر بوده است.

آراء حقوق­دانان در مورد فسخ نکاح به سبب تدلیس

در قانون مدنی در باب نکاح، نامی از خیار تدلیس برده نشده است، ولی همان­طور که پیشتر ذکر گردیده است، در فقه امامیه، تدلیس یا فریب دادن یکی از زوجین از موجبات فسخ عقد نکاح می­باشد. از آن­جا که حقوق ایران در بسیاری از موارد از فقه امامیه تبعیت می­کند، در این زمینه هم حقوق ایران به تبعیت از فقه امامیه می­گوید؛ هر گاه در عقد ازدواج تدلیس صورت گیرد، این امر موجب ایجاد حق فسخ عقد نکاح برای فرد فریب­خورده می­گردد. بنابراین در ماده 1128 ق.م. چنین آمده است: «هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد، معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبایناً بر آن واقع شده باشد.»

از مفاد این ماده، وجود خیار تدلیس برای همسر فریب خورده استنباط می­شود.

حکم ماده 1128 ق م: این ماده، ناظر به خیار تخلف از شرط است؛ بدین معنی که هر گاه زن و شوهر به طور ضمنی یا صریح، صفتی را در یکی از طرفین شرط کنند، نبودن آن صفت در او برای طرف مقابل ایجاد حق فسخ می­کند. ولی از آن­جا که در تدلیس نیز یکی از طرفین تظاهر به داشتن صفتی می­کند که مورد توجه دیگری است از این راه او را می­فریبد، پس هر گاه معلوم شود که تصور او نادرست بوده است و وصفی که مبنای تراضی قرار گرفته است، در همسرش وجود ندارد، حق فسخ عقد را خواهد داشت. به بیان دیگر، در فرض تدلیس نیز وصفی که مبنای توافق طرفین بوده است، در همسر فریب­کار موجود نیست و از این حیث با مورد تخلف از شرط، مبنای مشترک دارد. بنابراین مستند قانونی خیار تدلیس و تخلف از شرط یکی است و هر دو خیار در حدود این ماده ایجاد می­شود (کاتوزیان، 1371: 471- 470؛ امامی، 1376ش،ج4: 471-470).

رأی راجح: به نظر می­رسد که رأی حقوق­دانان و آن دسته از فقها که قائل به صحت نکاح و جواز ایجاد حق فسخ نکاح در صورت تدلیس هستند، راجح می­باشد. چرا که اگر قائل به ابطال نکاح در صورت تدلیس بود؛ به نظر می­رسد که این امر موجب تزلزل در عقد نکاح خواهد شد، زیرا عقد نکاح محکم­تر از این است که به خاطر فریب حتی کوچک از هم پاشیده شود و از طرف دیگر، اگر قائل به عدم ایجاد حق فسخ نکاح برای شخص فریب خورده بود، این امر راه را برای افراد فرصت­طلب باز خواهد کرد و شخص فریب خورده هم مورد ظلم واقع خواهد شد. پس بهتر این است که قائل به ایجاد حق فسخ نکاح در صورت تدلیس، در صفاتی که قبلا گفته شد، باشیم. 

ارکان تدلیس در عقد نکاح

به منظور ایجاد تدلیس لازم است که سه رکن اساسی موجود باشند که این سه رکن عبارتند از: مدلِّس، مدلَّس و عمل تدلیس.

الف) مدلِّس: واژه مدلِّس، اسم فاعل از باب تفعیل می­باشد و همان­گونه که واضح و آشکار است، اسم فاعل بر کننده­ی کار و امری دلالت دارد، از آن­جا که پیشتر هم بیان شد دَلَسَ به معنای فریب و نیرنگ می­باشد، پس مدلِّس به معنای کسی است که دیگری یا دیگران را فریب می­دهد. ممکن است که تدلیس از سوی زوج یا زوجه و یا شخص ثالث باشد، اکنون این پرسش پیش می­آید که هر گاه تدلیس به وسیله شخصی ثالث واقع شده باشد؛ چنان­که پدر یا مادر یا واسطه نکاح، صفاتی بر خلاف واقع برای یا شوهر ذکر کرده و طرف دیگر را ترغیب به ازدواج کرده باشند، آیا فریب خورده حق فسخ خواهد داشت؟

فقها در عقد نکاح، فریب­کاری ولی زوج یا زوجه­ عاقد و حتی واسطه ازدواج را موجب خیار می­دانند. در واقع، اگر در عقد فریبی صورت گیرد و آن فریب از سوی طرفین عقد باشد، این امر موجب ایجاد خیار فسخ برای طرفین می­شود و اگر از سوی شخص ثالث باشد، فقها این امر را موجب ایجاد خیار فسخ نمی­دانند، جز در امر نکاح؛ آن هم در صورتی که تدلیس از سوی ولی زوجه باشد. بنابراین فقها تدلیس از سوی شخص ثالث را محدود به ولی کرده­اند و اگر از سوی شخص دیگر باشد، برای شخص فریب­خورده حقی قائل نشده­اند (الغزالی، بی­تا، ج5: 168). اما در مورد این­که مدلَّس می­تواند برای جبران ضرری که از سوی شخص ثالث (هر کس که باشد) به وی وارد شده ­است، به شخص ثالث مراجعه کند (النووی، همان، ج17: 397)، قانون مدنی ساکت است. بعضی از استادان حقوق، تدلیس شخص ثالث را نیز موجب خیار فسخ دانسته­اند، اما این نظر قابل ایراد است زیرا:

1. فسخ نکاح، جنبه استثنایی دارد و نباید آن را به موارد مشکوک گسترش داد.

2. از ماده 439 این­گونه فهمیده می­شود که تدلیس، زمانی موجب خیار فسخ می­شود که به وسیله یکی از طرفین قرارداد، واقع شده باشد.

3. از ماده 1128 قانون مدنی استنباط می­شود که اگر تدلیس بدان­گونه باشد که صفت ادعایی، صریحاً یا ضمناً در قرار نیامده و وارد قلمرو و توافق طرفین نشده یا بنای طرفین بر وجود آن نباشد، حق فسخ وجود نخواهد داشت. بنابراین اگر فرد ثالثی بدون آگاهی و تقصیر طرف نکاح، صفت کمالی برای او ذکر کرده و یا عیب او را با فریب­کاری پنهان داشته و به این وسیله، موافقت طرف دیگر را برای نکاح جلب کرده باشد، نمی­توان نکاح را قابل فسخ تلقی کرد.

4. فسخ نکاح به علت تدلیس ثالث ممکن است موجب زیان همسر دیگری گردد؛ بنابراین منصفانه نیست همسری که دست به فریب­کاری نزده و مرتکب تقصیری نشده، به خاطر تدلیس شخص ثالث از فسخ نکاح زیان ببیند.

5. مصلحت خانواده و اجتماع نیز اقتضاء می­کند که موارد انحلال نکاح حتی­الامکان محدود گردد.

بنا بر آنچه گفته شد، نتیجه گرفته می­شود که اگر شخص ثالث با طرف نکاح در تدلیس تبانی کرده باشد، نکاح قابلیت فسخ را خواهد داشت؛ چرا که مطابق ماده 1128 می­توان گفت صفت خاصی که یکی از زوجین بر خلاف واقع واجد آن قلمداد شده به طور ضمنی وارد قلمرو داده شده است و وقوع عقد بر آن مبتنی بوده است. بنابراین اگر تبانی ثالث با طرف نکاح وجود نداشته باشد، با توجه به دلایل مذکور حق فسخ وجود نخواهد داشت.

شایان ذکر است که در تدلیس یا هر عمل دیگری، شخص زمانی مسئول است که دارای شرایط عامه­ی تکلیف یعنی عاقل، بالغ، رشید، مختار و قاصد باشد. بنابراین اگر شخصی صغیر یا مجنون باشد و یا بدون هیچ قصدی موجب فریب شخص دیگری شود، این عمل وی را نمی­توان جرم دانست؛ مگر این­که در قانون یا در فقه به شیوه­ای دیگر عمل شده باشد. 

ب) مدلَّس: مدلَّس هم مانند مدلِّس از باب تفعیل می­باشد، با این تفاوت که مدلَّس اسم مفعول است نه اسم فاعل. از نظر لغوی، اسم مفعول بر شوند­ه­ی کار یعنی کسی که امر در حق او صورت گرفته است، دلالت دارد. بنا­براین منظور از مدلَّس، کسی است که مورد فریب واقع شده و فریب خورده است. مجنی علیه یا قربانی، به تصریح ماده 647 ق.م. یکی از زوجین اعم از مرد یا زن می­باشد. اکنون سؤالی که مطرح می­شود، این است که اگر هر دو زوج، قبل از نکاح طرف مقابل خود را فریب دهد و در نتیجه، فریب هر دوی آنها عقد نکاح واقع گردد، آیا عمل آنها جرم محسوب می­گردد یا خیر؟ به نظر می­رسد زمانی که یکی از زوجین، طرف دیگر را فریب دهد، وقوع جرم قطعی است، بنابراین به طریق اولی، هر گاه هر دو همدیگر را فریب دهند نیز جرم محقق خواهد بود. چرا که ملاک تحقق جرم، فریب­دادن هر یک از زوجین برای وقوع عقد است که این امر با عمل هر دو طرف نیز قابلیت تحقق داشته و هیچ منافاتی در زمینه نمی­باشد (نبی­پور، همان: 9).

ج) عمل تدلیس: در تدلیس علاوه بر این­که به مدلِّس و مدلَّس به عنوان ارکان تدلیس نیاز هست، لازم است که یک رکن اصلی دیگری وجود داشته باشد که این رکن، همان عمل تدلیس می­باشد. به عبارت دیگر، باید عمل و فعلی از سوی مدلِّس صورت گرفته باشد. البته لازم به ذکر است که عمل هم شامل فعل و هم ترک فعل می­باشد و فعل شامل تدلیس قولی و تدلیس فعلی می­شود و ترک فعل شامل تدلیس سکوتی می­شود. بنابراین سه نوع تدلیس وجود دارد که عبارتند از: تدلیس قولی، تدلیس فعلی و تدلیس سکوتی که به همه­ی آنها در مبحث انواع تدلیس، پرداخته خواهد شد.

عناصر تدلیس

همان­طور که در مباحث فوق اشاره شده، تدلیس به سه قسمت تقسیم می­شود. اما لازم به ذکر است که این سه نوع، در کتب فقهی و حقوقی تحت عنوان عنصر مادی و معنوی از آنها یاد می­شود. در این­جا هم به تبعیت از آنها به بیان این عناصر پرداخته می­شود:

عنصر مادی تدلیس

عنصر مادی به معنای انجام عملیاتی که عیب را بپوشاند یا صفتی که مورد نظر طرف عقد است را در دیگری نشان دهد؛ مثل ارائه گواهی جعلی مبنی بر صحت مزاج یا ارائه کارت تحصیلی جعلی در رشته پزشکی که اگر اظهارات خلاف واقع از نظر عرف غیر قابل بخشش باشد، نیز می­تواند عنصر مادی تدلیس گردد. ولی گزافه­گویی­های ساده مثل توصیف دختر بر نجابت و خانه­داری نمی­تواند مستند فسخ باشد و قطعاً موجب مجازات مرتکب نیز نمی­باشد. اوصاف یا افعالی می­تواند موجب فریب شود که شرط صریح و عقد بر مبنای آن واقع گردد. در این صورت، باید به وسیله طرف عقد و در مقابل وی و برای انعقاد عقد نکاح و سبب عقد نکاح نیز حصول این شرط باشد (کاتوزیان، همان، ج1: 289-291). بنابراین تشخیص اوصافی که عقد بر آن استوار شده، به عرف بستگی تام دارد. از این رو، ممکن است قضات یک کشور، زن­دار بودن مردی را در حین نکاح مجدد یا باکره بودن دختری را موجب تدلیس بدانند و در کشور دیگر چنین نباشد. البته معمولاً این اوصاف در عقد ذکر نمی­شود.

به طور کلی،‌ عنصر مادی تدلیس واقعیت خارجی آن است و ممکن است کردار باشد یا گفتار و گاه سکوت عمدی را شامل می­شود.

کردار (عمل مثبت تدلیس، تدلیس فعلی)

منظور از کردار این است که شخص مدلس با عمل و فعل خود باعث شود که طرف مقابل، فریب اعمال وی را بخورد و مایل به انعقاد عقد شود. در فقه اسلامی، خواه سنی خواه شیعه، مواردی است که نشان می­دهد عمل مثبت سبب تدلیس می­شود و از جمله­ی این موارد تصریه است. تصریه هنگامی رخ می­دهد که کسی حیوان شیرده خود را برای مدتی، مثلاً سه روز، ندوشد تا زمان شیردهی آن را بیش از واقع وانمود کند. علاوه بر این تدلیس، الماشطه نیز وجود دارد که از کار آرایشگر پدید می­آید و به معنی بکار بردن مواد آرایشی یا رنگ مو یا موی غیر برای زیبا نمایاندن زن است. عمل آرایشگر، مشروط بر آن­که به منظور ترغیب مرد به انعقاد عقد خواه ازدواج و خواه چنان­که در گذشته بوده بیع برده باشد، تدلیس است. شایان ذکر است که لازم نیست عمل توسط آرایشگر انجام گیرد تا تدلیس الماشطه صورت گیرد، نفس چنین عملی، تدلیس محسوب می­شود (آموزگار، بی­تا: 78)

گفتار (تدلیس قولی)

شخص مدلس علاوه بر فعل، با سخن و قول می­تواند موجب فریب طرف دیگر معامله شود. بنابراین گفتار نیز مانند کردار، می­تواند جزو عنصر مادی تدلیس باشد. در حقوق ایران و قانون مدنی، تدلیس را ناشی از عملیات می­دانند. در عرف زبان، عمل مقابل حرف قرار می­گیرد؛ با توجه به این­که در فقه شیعه در نظر برخی از فقها در این حالت نمی­تواند بعنوان خیار تدلیس عمل کند. متأسفانه قانون مدنی ایران در بیان عنصر مادی، دقت کافی روا نداشته است و می­توان گفت که منظور از اصطلاح عملیات در ماده 438 ق.م. با توجه به کلیت مفهومی کلمه عملیات، اعمال در مقابل اقوال نیست و چون سخن گفتن، خود یک نوع عمل است و اقوال همانند اعمال مشمول اصطلاح عملیات مندرج در این ماده می­شود؛ شاید از همین رو باشد که برخی از حقوق­دانان معتقدند که عملیات ممکن است گفتار باشد. در حقوق اسلامی، گفتار دروغ در موارد خاصی تدلیس محسوب می­شود، اگر چه به احکام ناظر بر آن نمی­توان کلیتی را بخشید که هر گفتار نادرست را در همه­ی صور عقدی شامل شود (همان).

سکوت

آیا می­توان سکوت یکی از طرفین عقد را موجب تدلیس شمرد؟ به عبارت دیگر، آیا هر یک از طرفین عقد وظیفه دارد که کلیه­ی عوامل مؤثر در عقد را در برابر طرف دیگر، افشا کند و اگر نکند مرتکب تدلیس شده است؟ منظور از ساکت، فردی عادی می­باشد که در موضوع و یا مسأله­ی مشخصی سکوت می­کند که در آن مسأله و موضوع معین، وجود اراده انتظار می­رود (قحطان، 1412ق:877).

در فقه اسلامی، اصل اولیه این است که ساکت مسئولیتی ندارد؛ مگر آن­که نیاز به بیان آن باشد که در آن صورت، سکوت حمل بر گفتار می­شود. این قاعده که بیشتر ناظر بر انعقاد عقد است، عملاً در تدلیس تا آن حد که مربوط به عیب می­شود نیز قابل اعمال است. در فقه اسلامی، چه مذاهب اهل سنت و یا مذاهب تشیع، متونی که ناظر به بحث کنونی است، مربوط به پنهان ساختن عیب می­شود. در حقوق ایران اگر در یکی از طرفین نقصی به جز عیوب مندرج در مواد 1122و1123 ق.م. (عیوب هر یک از زن و مرد که موجب ایجاد خیار فسخ خواهد بود) وجود داشته باشد و دارنده­ی نقص درباره­ی آن سکوت کند، یعنی اثباتاً و نفیاً چیزی درباره­ی نقص خود نگوید، اگر نقص مزبور از نواقصی باشد که عادتاً قابل مسامحه نیست، مانند زائل شدن بکارت زوجه یا لنگ بودن یکی از زوجین که در صورت آگاهی از این امور، غالباً ازدواج صورت نمی­گیرد، چنان­که گروهی فقه تصریح کرده­اند، سکوت در این موارد، تدلیس به شمار می­آید. زیرا عمل فریبنده­ای که به آن تدلیس اطلاق می­شود، ممکن است مثبت یا منفی باشد و باید بر حسب عرف و عادت چنان باشد که موجب فریب و رغبت به نکاح تلقی شود. پس در فقه و حقوق اسلامی، موارد خاصه­ای برای تأثیر سکوت در ایجاد تدلیس وجود دارد (زیدان، بی­تا:182).

عنصر معنوی تدلیس

نیت و اندیشه ارتکاب جرم، همان عنصر معنوی جرم است. بدین معنا که هر فردی که قصد ارتکاب جرمی را دارد، بدواً قصد و اراده خود را برای ارتکاب جرم در ذهن خود می­پروراند و با اندیشه و نقشه­های قبلی و از پیش تعیین شده، زمینه را برای احیای عناصر دیگر مهیا می­سازد که از آن، به رکن معنوی جرم تعبیر می­­شود. از این جهت، تمام جزئیات انجام جرم که فردی و یا به صورت گروهی باید صورت گیرد و در قالب نقشه­های عملیات اجرایی قرار است تحقق یابد که با تصمیم گروه یا فرد در شرف انجام است را به نیت و عنصر معنوی جرم تعبیر می­نماییم.

نکته مهم این است که اولین شرط برای مسجل شدن هر نوع بزه و یا تخلفی که به صورت عالماً و عامداً می­باید انجام شود، در ابتدا منوط به احراز عنصر معنوی است و به واقع، پیش­زمینه اصلی برای شروع و یا انجام جرایمی است که فرد قصد ارتکاب آن را دارد و تا این رکن به فکر و ذهن مرتکب احتمالی جرم متبادر نشود، نقش عناصر دیگر منتفی است. اما هدف از عنوان این قضیه این است که آیا این عنصر، در تمام جرایم برای ظهور جرم شرط اصلی است؟ «در جرم جزایی همواره سوءنیت یا قصد مجرمانه و یا تقصیر جزایی از ناحیه مرتکب برای اثبات مسئولیت کیفری الزامی است.» این جمله به نقل از دکتر هوشنگ شامبیاتی عنوان شده است (حقوق جزای عمومی، 1380، ج۱: ۲۲۸-۲۲۹).

آنچه مسلم است اثبات مسئولیت کیفری در جرم حادث شده، الزامی است؛ اما این­که وجود سوءنیت در کلیه جرائم الزامی باشد، منطقی نمی­باشد. زیرا بسیاری از جرایم با سبق اراده و قصد مجرمانه شروع نمی­گردد و در بعضی موارد، از شمول جرائم عمد خارج است. بنابراین نظر دکتر شامبیانی لزوماً آن است که شرح آن گذشت؛ ضمناً احراز مسئولیت کیفری مستلزم بررسی عمیق شخصیت بزهکار است و عدالت کیفری ایجاب می­کند که خصوصیات فردی و جنبه­های خاص روانی مجرم در ارزیابی رفتار مجرمانه­ی او برای تعیین نوع و میزان مجازات به دقت مورد توجه قرار گیرد تا خصیصه­ی شخصی بودن و مسئولیت کیفری کاملاً رعایت گردد. در نتیجه افرادی که تحت تأثیر اجبار و اکراه قرار گرفته و یا مجانین و اطفال که به خاطر خصوصیات فردی و وضع خاص روانی از نظر کیفری غیرمسئول شناخته شده­اند، از این حیث معاف از مجازات هستند (کاتوزیان، همان: 209 - 210).

شرایط تأثیر تدلیس در تفریق زوجین

تدلیس در صورتی از موجبات فسخ نکاح است که دارای چند شرط باشد:

1. موجب فریب طرف عقد شود؛ یعنی مسلم شود که اگر تدلیس انجام نمی­شد، طرف عقد نیز حاضر به تراضی نمی­گشت. پس اگر مردی خواستار زناشویی با دختری باشد و او برای این­که مرد را در تصمیم خود استوارتر سازد؛ به دروغ صفت کمالی را به خود نسبت دهد، تدلیس محقق نشده است. زیرا عقد در نتیجه­ی فریب زن واقع نشده و مفروض این است که مرد پیش از آن هم داوطلب ازدواج با زن بوده است.

2. باید تدلیس کننده، طرف عقد باشد. در مواردی که تدلیس سبب ایجاد اشتباه و مؤثر در عقد ­شود، تدلیس موجب بطلان عقد است. زیرا اگر سبب بطلان عقد، عیب در اراده باشد، تفاوت نمی­کند که این عیب در اثر فریب طرف معامله حادث شود یا تدلیس شخص ثالث. قانون مدنی نیز همین نظر را در مورد اکراه پذیرفته است و در ماده 203 می­گوید: «اکراه موجب عدم نفوذ معامله است، اگر چه از طرف شخص خارجی غیر از متعاملین واقع شود.» ولی تدلیس، به معنایی که در قانون مدنی در شمار خیارات آمده است، از عیوب اراده نیست؛ بلکه جرمی است که قانون­گذار، مجازات آن را دادن حق فسخ به طرف عقد معین کرده و بدین­وسیله خواسته است زیان­های ناشی از آن را جبران کند. پس کسی باید ضرر را جبران کند که خود باعث آن شده است؛ بنابراین در صورتی که شخص خارجی مرتکب تدلیس شود، به استناد خطایی که او مرتکب شده و زیانی که وارد کرده است، نمی­توان عقد را منحل کرد. ظاهر ماده 439 قانون مدنی نیز با این نظر موافق است، زیرا می­گوید: «اگر بایع تدلیس نموده باشد، مشتری حق فسخ بیع را خواهد داشت و همچنین است بایع به نسبت ثمن شخصی در صورت تدلیس مشتری» (همان: 211- 211)

3. نباید فریب خورده پیش از عقد، به وجود عیب علم داشته باشد؛ چرا که اگر فریب خورده از وجود عیب مطلع باشد، گویی به وجود آن رضایت داده است که در این صورت، خیار فسخ برای وی ثابت نمی­شود (موسوعه الفهیه الکویتیه، ج11: 128)

4. زمانی­که معلوم شود صفت موجود، بهتر از آنی است که در عقد شرط شده است؛ در این حالت، خیار فسخ ثابت نمی­شود؛ زیرا همان­طور که پیشتر گفته شد، تدلیس در صورتی موجب خیار فسخ است که یا باعث مخفی ماندن عیبی شود و یا سبب نمایاندن صفتی شود که وجود آن مورد قصد مشترک دو طرف بوده است. ولی در این­جا هیچ کدام از این دو حالت وجود ندارد (البهوتی، بی­تا؛ الانصاری، همان، ج2: 85). البته شایان ذکر است که این رأی، رأی احناف و امامیه و حقوق موضوعه می­باشد. اما برخی دیگر از فقها قائل به بطلان نکاح می­باشند، چرا که اعتماد و رضایت در نکاح به خاطر وجود صفات و اسماء خاصی بوده است. همچنان­که رضایت در بیوع بنا بر مشاهده است و البته مشاهده در عقد نکاح لازم نیست، مثلاً اگر مردی بگوید که خواهرم یا دخترم را به عقد تو درآوردم و اگر زوج قبول کند، عقد نکاح صحیح است؛ هر چند که مشاهده صورت نگرفته است. ولی اختلاف در عین، موجب بطلان بیع وعقد نکاح می­باشد؛ به این دلیل که اگر ولی دختر به عمرو بگوید که دخترم را به عقد تو درآوردم، ولی کسی غیر از عمرو، نکاح را قبول کند و یا این که کسی بگوید که این برده­ی خود را به تو می­فروشم و مشتری بگوید بیع در جاریه را قبول کردم، هر دو مسأله به دلیل اختلاف در عین، باطل می­باشد و به همین دلیل، بین زن و مرد جدایی حاصل می­شود. اما قول راجح همان قول اول است چرا که در عقد نکاح، به بیان صفت و نسب نیازی نیست و اگر ذکر شود، حتی اگر عقد مشروط بر آن باشد، باز هم عقد صحیح می­باشد (العمرانی، همان، ج9: 282-280).

5. تدلیس به منظور انعقاد نکاح باشد: توصیف یکی از طرفین در نزد دیگری برای بیان دارا بودن صفت کمال و یا اخفای عیب موجود، زمانی تدلیس محسوب می­شود که این توصیفات برای تزویج و در نزد طرف دیگر عقد باشد، پس با این وجود اگر توصیف برای کاری غیر از ازدواج و یا شخصی غیر از طرف عقد باشد، تدلیس صورت نگرفته است (کیائی، 1384، ج2: 498).

6. صفت از جمله صفاتی باشد که عقد بر اساس آن واقع می­شود.

7. عمدی بودن تدلیس.

در فقه اسلامی، ضابطه­ی عامی برای لزوم وجود عامل روانی یعنی همان قصد داشتن و عمد بودن تدلیس وجود ندارد (اوصیاء، 1371: 347)، اما در بحث غش به مسأله لزوم قصد تلبیس اشاره شده است. غش دارای حقیقت شرعی یا عرف متشرعه نمی­باشد و مراد از آن، همان معنای عرفی و لغوی آن است که در عربی از آن به خدعه و نیرنگ زدن و مکدر ساختن تعبیر شده و معادل فارسی آن، گول زدن است و این معنا محقق نمی­شود؛ مگر در صورت علم غاش(گول­زننده) به واقع و جهل طرف مقابل (خوئی، 1412ق، ج1: 383-384).

   بعضی از فقها (انصاری، مکاسب، ج3: 131-132) معتقدند که در صورت وجود این شرط (یعنی علم بایع به غیر خالص بودن و جهل مشتری)، دیگر فرقی نمی­کند که اغتشاش به وسیله خود بایع محقق شده و یا به طور اتفاقی رخ داده (مثلاً ظرف شیر را در ایوان گذاشته که باران گرفته و آب باران با شیر، مخلوط شده است) یا توسط ثالث انجام شده باشد و یا اصولاً بایع از این کار، غرض دیگری داشته است (مثلاً برای مصرف شخصی، شیر را با آب مخلوط کرده است، اما بعد از مصرف شخصی منصرف شده و می­خواهد آن را بفروشد) و نتیجه گرفته­اند که در تمامی این صورت­ها، فرد موظف است که عیب خفی را اعلام نماید. همچنین گفته­اند که دلیلی بر اعتبار قصد به معنای انگیزه و داعی در مفهوم غش وجود ندارد؛ زیرا واضح است که غش از امور واقعی است و مانند امور قصدی به اختلاف دواعی (انگیزه­ها) مختلف نمی­شود و آنچه معتبر است علم بایع به خلط و جهل مشتری به آن است (خوئی، همان: 385).

عده­ای نیز معتقدند که اگر هنگام خلط، قصد غش و فریب نداشته باشد، عملش حرام نمی­باشد و وجوب اعلام، مختص موردی است که عمل را با قصد فریب انجام داده باشد. بنابراین اگر مزج به خاطر غرض صحیح یا به طور اتفاقی صورت گرفته باشد، غش صدق نمی­کند؛ اگر چه در این حال هم حق ندارد که اظهاری دال بر سلامت مبیع نماید. پس ملاک حرمت غش، قصد تلبیس بایع است نه کتمان عیب ولو بدون قصد تلبیس (انصاری، همان: 132-133). این افراد متذکر شده­اند که بحث حرمت غش مربوط به خود فعل (مغشوش) است، اما اگر با چنین شرایطی بیعی را منعقد سازند، بیع صحیح بوده است؛ هر چند برای مشتری خیار عیب یا وصف یا تدلیس ایجاد می­شود (نجفی، 1981م، ج8: 89).

تدلیس ماشطه را نیز بعضی از فقها از مصادیق غش یا ملحقاتش می­دانند (همان:60). این قسم تدلیس مربوط به جایی است که با استفاده از ترفندهای آرایشی، صفت کمالی را در دختری که قصد ازدواج با وی شده است، بنمایانند یا عیبی را مخفی سازند. البته صرف تزیین و آرایشی که سبب تمایل و رغبت مشتری یا خواستگار گردد، اما در حد کتمان عیب یا تلبیس نباشد، حرام نمی­باشد (خویی، همان: 258و 268). همچنین گفته­اند که اگر هنگام آرایش کردن، قصد تدلیس نداشته است، اما در همان وقت مشتری یا خواستگاری پیدا شود.

نمی­توان با قاطعیت اظهار داشت که برای تحقق تدلیس در فقه وجود قصد فریب، شرط می­باشد، مع­الوصف، بدون شک در برخی موارد وجود قصد تدلیس و قصد خدعه و فریب تصریح شده است و در مواردی هم که بدون وجود قصد فریب، عقد قابل فسخ اعلام شده نه به جهت این است که تدلیس بدون قصد فریب محقق می­شود؛ بلکه به جهت جبران ضرر متضرر از راه­های دیگری غیر از خیار تدلیس می­باشد (آموزگار، همان: 50).

در حقوق ایران و به موجب ماده 438 قانون مدنی، عملیات باید موجب فریب طرف معامله شود تا تدلیس محقق گردد. اما در جواب این سوال که آیا عامل، باید قصد فریب طرف معامله را نیز داشته باشد یا صرف فریب خوردن طرف معامله در اثر عملیات طرف دیگر برای تحقق تدلیس کافی است، بین حقوق­دانان اختلاف نظر می­باشد.

از طرفی از سیاق و ظاهر ماده 438 ق.م. چنین بر می­آید که قصد عامل، تأثیری در تحقق تدلیس ندارد، زیرا ماده به قصد فریب از جانی عامل اشاره نکرده است و فقط به فریب ناشی از عملیات تصریح شده است (حال چه عمل عامل عمدی باشد یا در اثر بی مبالاتی وی طرف مقابل فریب خورده باشد یا حتی در فرض عدم تقصیر و خطای او) اگر این تفسیر درست باشد، ضابطه فریب در حقوق ایران بیشتر جنبه موضوعی می­یابد تا شخصی و بیشتر به مفهوم فقدان اعتقاد صادقانه نزدیک است (اوصیاء، همان: 356). برخی این نظر را تایید کرده و می­گویند: هر عملی در مبیع انجام شود که مشتری گول بخورد و تصور خلاف واقع بنماید و در اثر آن معامله کند، تدلیس است. بنابراین ممکن است عمل فریبنده به وسیله شخص ثالث انجام شود (امامی، همان، ج1: 515). بر مبنای این نظریه، اصل بر رفع ضرر فریب خورده است و فرقی نمی­­کند که ارتکاب عمل به قصد فریب بوده با انگیزه دیگر، چون هدف مجازات مرتکب نمی­باشد بلکه هدف جبران ضرر فریب خورده است (آموزگار، همان:51).

عده­ای دیگر از حقوق­دانان معتقدند که جهت تحقق تدلیس، قصد فریب نیز شرط لازم است و چنان­چه این قصد نباشد، نمی­توان عمل یا رفتار انجام شده را تدلیس خواند. بنابراین هر عملی که موجب فریب طرف دیگر گردد، تدلیس نمی­باشد و ایجاد خیار نمی­کند؛ بلکه تنها اعمالی در این جهت مؤثرند که با قصد و هدف فریب دادن طرف مقابل انجام پذیرد. برخی از حقوق­دانان معتقدند که تدلیس و اشتباه هر دو، از تصور باطل شخص حاصل شده است. البته در اشتباه، هیچ یک از طرفین، قصد فریب طرف دیگر را نداشته است، اما در تدلیس، یک طرف عمداً اعمالی بجا می­آورد که امر را بر طرف دیگر مشتبه نموده تا او را فریب دهد (شایگان، 1375ش: 164). برخی ضمن پذیرفتن این نظر که کار فریبنده، باید ارادی باشد و به عمد و با قصد فریب طرف انجام شود، این نظر را به مشهور نسبت داده­ و متذکر شده­اند که بیشتر نویسندگان، این قید را بر تدلیس پذیرفته­ و آن را عنصر معنوی این جرم مدنی نامیده­اند و مفهوم لغوی و عرفی تدلیس و مبانی قانون مدنی را موید این شهرت می­دانند (کاتوزیان، اعمال حقوقی، صص431-432). این افراد با این وجود، اذعان می­دارند که ماده 438ق.م. به گونه­ای است که به دشواری می­توان قید عمدی بودن کار فریب دهنده را از آن استنباط کرد و عملیاتی که موجب فریب طرف معامله می­شود؛ اعم است از فریب عمدی یا بی­مبالاتی و تقصیر در عرضه کالا. اما در جواب این اشکال که هدف از فسخ عقد در موارد تدلیس، جبران ضرر فریب خورده است نه مجازات مرتکب، پس چه تفاوتی دارد که ارتکاب عمل به قصد باشد یا در نتیجه­ی تقصیر یا به داعی دیگر؟ همین گروه گفته­اند که نتیجه قبول این نظر این می­شود که باید هر فریب­خوردگی، سبب خیار فسخ شود. بنابراین نه تنها تأسیس خیار تدلیس لغو بیهوده شده است و تدلیس از فروع اشتباه یا عیب شمرده می­شود، بلکه حکم تدلیس و اشتباه با هم تعارض آشکاری پیدا می­کنند؛ چون هر اشتباهی مؤثر در عقد نمی­باشد، اما در تدلیس، هر فریبی مؤثر در عقد می­گردد. بنابراین باید دید چه عاملی سبب شده تا اشتباهی که قبلاً در عقد غیرمؤثر بوده، تحت عنوان تدلیس، مؤثر بیفتد؟ این عامل همان کار ناشایست و قابل سرزنش طرف دیگر می­باشد و بدین سبب است که ارتباطی بین شخص فریب­خورده و طرف مقابل پدید آمده و بنابراین این کار ناشایست، در ساخت مشترک­شان یعنی عقد مؤثر می­افتد. مفاد قاعده لاضرر هم این نیست که هر ضرری باید جبران گردد؛ بلکه منظور جبران ضررهای ناروا است. در هر حال، در تدلیس تکیه اصلی بر جبران ضرر ناروایی است که در نتیجه چنین عقدی، به فریب خورده وارد شده و همین نکته باعث جدایی تدلیس مدنی و کلاه­برداری می­شود و از سنگینی تکیه بر عنصر مادی تدلیس و سوءنیت می­کاهد و قواعد آن را بیشتر به قواعد مسئولیت مدنی نزدیک می­سازد. بنابراین می­توان قائل شد که:

الف) اگر مرتکب در انجام عمل فریبنده، قصد عمد و فریب طرف مقابل را نداشته باشد و صرفاً مرتکب تقصیر شده باشد؛ اما این تقصیر در نظر عرف به گونه­ای باشد که آن را در حکم عمد بداند، باز هم مشمول مقررات تدلیس است. (به عنوان مثال، کارخانه رنگ­سازی، دوام رنگی را 5 سال اعلام کند، اما در واقع این رنگ بیش از 6 ماه دوام نداشته باشد)

ب) اگر عاملی، واقع را نمی­دانسته؛ اما نسبت به معرفت آن نیز بی­اعتنا مانده باشد، در واقع به عمد احتمال نادرست بودن اظهاراتش را پذیرفته تا منجر به فریب طرف مقابل شود.

ج) اگر مرتکب از واقعیت امر آگاه باشد، مع­الوصف اطلاعات نادرست و فریبنده به طرف مقابل دهد؛ این طرز رفتار، اماره­­ای است بر وجود قصد فریب و اصولا از نظر عرف در حکم عمد می­باشد (کاتوزیان، همان: ص431 به بعد؛ آموزگار، همان: 53).

8. نامتعارف بودن عمل فریبنده: در همه نظام­های حقوقی بین عملیات مدلسانه و اعمالی که صرفا برای ترغیب دیگران به معامله انجام می­شود، تفاوت می­گذارند. زیرا در همه جا رسوم است که معامله­گران برای جلب مشتری و ترغیب معامله به آنها از ستایش­های اغراق­آمیز و تبلیغات جذاب که گزافه­های نهان و آشکار فراوان دارد، استفاده می­نماید. اگر چه اخلاق، دروغ و تصنع را مذموم می­شمارد؛ ولی حقوق، نرمش بیشتری داشته و درباره­ای که از گزافه­های متعارف که آن را لازمه مهارت در فروشندگی می­بیند و یا برای میسر شدن وصلت لازم می­داند، اغماض می­کند. اصل لزوم ثبات عقود و معاملات در حد متعارف و معقول نیز اقتضا دارد که گفتار و اعمالی که فقط جنبه ترغیبی دارند، از تدلیس حقوقی جدا شود؛ وگرنه اگر هر تشویق فروشنده یا طالب نکاح، تدلیس به شمار آید، بدیهی است که نظمی در استقرار عقود باقی نمی­ماند. بنابراین باید وصفی موهوم به طور قاطع به کالا یا شخص خواهان نکاح نسبت داده شود، چندان که در عرف بتوان گفت تقصیری نابخشودنی رخ داده است؛ مانند لیوانی که به عنوان نشکن فروخته شود و ولی به هرحال، تعبیر عادات و رسوم و عرف هر معامله­ای در ارزیابی اثر دروغ و گزافه نقش مؤثری دارد (کاتوزیان، همان:430) و در همه نظام­های حقوقی تشخیص مرز ستایش گویی و گزافه­کاری برای ترغیب مشتری و تدلیس حقوقی با عرف است (آموزگار، همان: 54).

در برخی از مذاهب فقها معتقدند که اگر در آراستن کالا، هدفی جز ایجاد رغبت در فرد جاهل نباشد، ترک آن مستحب است؛ اما اگر هدف از تزیین و آراستن متاع، امر دیگری باشد؛ مانند آن­که از عرف و عادت آراستن آن مطلوب باشد، اشکالی ندارد (شهید ثانی، بی­تا:329). بنابراین اگر آراستن کالا معمول باشد، تزیین آن اشکالی ندارد؛ به علاوه غیر از ملاک قبولی عرف به قصد عامل هم توجه شده است؛ یعنی اگر قصد بایع، ایجاد ترغیب در فرد جاهل باشد، این عمل اشکال دارد. همچنین استفاده از گفتار برای جلب نظر شخص مقابل، مثل توصیف بیهوده ناپسند انگاشته شده است. گر چه عدم رعایت این امور مستحبه به صحت عقد لطمه­ای وارد نمی­کند، اما اگر این اعمال و گفتار موجب اخفای عیب موجود یا نمایاندن کمال غیرموجود باشد متضرر دارای خیار فسخ می­گردد (همان). برخی از فقها نیز چنین استدلال می­کنند که چون معنای لغوی تدلیس، مشتبه ساختن امر بر دیگری و پوشاندن عیب کالاست، می­توان نتیجه گرفت که صرف اعمال و گفتاری که موجب رغبت و تمایل مشتری می­شود، مادامی که ملتزم کتمان عیب یا اظهار کمال غیر موجود نشود، تدلیس نمی­باشد، وگرنه می­بایست قائل به حرمت تزئین کالا می­شدیم و هیچ فقیهی ملتزم به این حرف نمی­شود (خویی، 1412ق: 268).